近日来，因分配捐赠物资不公、捐赠物品积压、分发效率不高等问题，针对湖北省、武汉市及省内一些地方红十字会的质疑声不断。2月4日，据湖北省纪委监委宣布，湖北省红十字会党组书记、常务副会长高勤等3名领导因存在不担当不作为等失职失责问题受到处分。
《中华人民共和国红十字会法》第二十六条规定红十字会及其工作人员具有法律规定的情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而对于红十字会工作人员有可能构成何种犯罪，衡宁所的小伙伴们进行了讨论。讨论的焦点逐渐集中在职务犯罪上，对于红十字会工作人员这一主体如何定性产生了一定争议。理越辩越明，笔者结合讨论内容与自身看法，尝试对此进行论述，请大家批评指正。
我国刑法中的职务犯罪主要规定在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”与第九章“渎职罪”中，而不论是贪污贿赂罪，还是渎职罪，犯罪主体均为特殊主体：贪污贿赂罪的主体为国家工作人员，渎职罪的主体为国家机关工作人员。
根据犯罪构成理论，不是上述主体，便不能构成第八章、第九章的职务犯罪。红十字会工作人员是否属于“国家工作人员”或“国家机关工作人员”对其能否构成贪污贿赂罪或渎职罪至关重要。
1.红十字会工作人员是否属于“国家工作人员”？
根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
笔者认为，红十字会工作人员属于刑法第九十三条第二款规定的“人民团体中从事公务的人员”，应以国家工作人员论。
原因有三：
① 地方红十字会领导为一般为当地同级现职领导
根据《中国红十字会章程》第三十八条的规定，“省、市(地)、县级红十字会名誉会长由同级理事会聘请当地主要领导担任；省、市(地)、县级红十字会会长一般应推选当地同级现职领导担任，其工作变动时应及时改选”。
② 红十字会收入来源主要为财政拨款
《中华人民共和国红十字会法》第十七条规定，红十字会财产的主要来源：（一）红十字会会员缴纳的会费；（二）境内外组织和个人捐赠的款物；（三）动产和不动产的收入；（四）人民政府的拨款；（五）其他合法收入。
以武汉市红十字会为例，根据武汉市红十字会在官网信息公示的《武汉红十字会2019年部门决算》，“部门公开表9”中写明2019年收入构成中，财政拨款为1091.65万元，占比100%（2018年、2017年财政拨款收入构成占比同为100%）。
而武汉市红十字会工作人员的工资来源，从“部门公开表6”来看，来自于当年的财政拨款。
③ 红十字会依法承担管理救灾款物等社会公共事务的职责
根据《中华人民共和国红十字会法》与《中国红十字会章程法》的规定，红十字会具有“开展援助、救灾工作，建立红十字会应急救援体系”，“储备救灾物资”，“协助人民政府开展与其职责相关的其他人道主义服务活动”等职责。
各级政府保障红十字会依法履行职责，并对其活动进行监督。
综上所述，虽然红十字会是从事人道主义工作的社会救助团体，但其人事、财政都与人民政府具有一定联系，也有承担社会公共事务的职责，故笔者认为红十字会工作人员应以国家工作人员论，能够成为贪污贿赂罪的犯罪主体。红十字会工作人员利用职务便利，侵吞、挪用救灾款物的，应以贪污贿赂罪一章中相应罪名定罪量刑。
2.红十字会工作人员是否属于“国家机关工作人员”？
对于何为国家机关工作人员，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，国家机关工作人员，包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
笔者认为，红十字会工作人员，不属于国家机关工作人员的范围。
刑法及相关法律解释将国家机关工作人员与国家工作人员进行了区分，国家工作人员的核心在于“从事公共事务”，而国家机关工作人员的核心在于“行使国家机关职权”，国家机关工作人员的范围被国家工作人员的范围所包含。
国家机关工作人员的渎职行为以滥用职权罪、玩忽职守罪定罪量刑，而对于国有公司、企业、事业单位工作人员（属于国家工作人员）的失职行为，刑法另外设置了第一百六十八条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”，以此罪定罪量刑，也能看出国家机关工作人员与国家工作人员涵盖范围的差异。
判断主体是否为国家机关工作人员，首先要看其是否在的国家机关（立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关）或有关组织中从事公务。其次，在国家机关之外的主体，要看其是否受委托代表国家机关行使职权。
红十字会作为从事人道主义工作的社会救助团体，并非国家机关，其所承担的职责属于社会公共事务，但不是行政管理职权的内容，故笔者认为，根据罪刑法定原则与犯罪构成要件理论，红十字会工作人员不属于国家机关工作人员，其失职行为，不应以刑法分则第九章渎职罪定罪量刑。
但这样又带来了另一个问题，即红十字会属于社会团体，亦无法以国有公司、企业、事业单位人员失职罪定罪量刑，导致红十字会工作人员失职行为无罪可罚。
有小伙伴提出：根据刑法第二百七十七条第一款的规定，妨害公务罪要求“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，第三款规定“在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，以第一款的规定处罚”。是否可以认为，在自然灾害和突发事件中依法履职的红十字会工作人员视为国家机关工作人员，代表政府行使职权？
通过案例检索，也能检索到将红十字会工作人员以玩忽职守罪定罪处罚的案例。
综上所述，对于红十字会工作人员失职行为的刑事责任，有待学理上进一步探讨，或寄希望于司法解释进行明确。
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2021-03-31
